未注册商标使用许可的法律效力
我国商标法第四十条对注册商标的使用许可作了明确规定，即“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”对于未注册商标使用许可的法律地位和法律效力，商标法则未规定。在实践中，涉及未注册商标使用许可的案件并不少见，比如“小肥羊”火锅店连锁加盟、 “NIKE”涉外定牌生产以及最近颇具影响的“嘉裕长城”葡萄酒侵杈等案件。以未注册商标使用许可是否具备法律效力为争论焦点的纠纷也显现出冰山一角，比如“土掉渣”烧饼店特许经营、 “名扬天下”酒许可销售等案件。笔者认为，商标使用许可本质上属于合同关系，同时也受商标法律法规的调整。由于商标法对未注册商标使用许可既未明确允许也未明确禁止，根据私法领域“法无明文禁止即允许”和“意思自治”的原则，在商标使用许可合同主体具有相应民事行为能力、合同标的不违反法律法规的强制性规定、合同主体意思表示真实的情况下，应当认定未注册商标的使用许可具备法律效力。认识误区：超出注册商标专用权范围的商标使用许可无效
商标法第五个千条规定注册商标的专用权以“核准注册的商标”和“核定使用的商品”为限。(商标法所称商品同样适用于服务，下同。)商标法第五十二条第一项规定了普通注册商标的禁用权，即他人未经允许不得在相同或类似商品上使用与商标注册人的注册商标相同或近似的标识；商标法第十三条第二款及相关司法解释则将注册驰名商标的禁用权扩大到不相同、不类似商品。正因如此，理论界存在注册商标的专用权范围小于禁用权范围的说法。那么，超出注册商标专用权范围(扩大到禁用权范围)的商标使用许可法律效力如何呢?
超出注册商标专用权范围的商标使用许可表现为两个方面：(一)超出核准的注册商标的范围，许可他人使用与注册商标不相同但近似的商标。郑成思教授认为，注册商标权人虽有权禁止他人使用“近似”标识，但注册商标权人自己却无权使用或许可他人使用该“近似”标识，否则属于违反商标法自行改变注册商标的行为。”，品范围，许可他人将注册商标使用在类似但不相同的商品上。在 1995年“凌”注册商标使用许可合同案中，注册商标“凌”核定使用的商品为“元宵心子”，而商标注册人在商标许可合同中擅自将核定的商品改为“元宵”。国家王商行政管理总局商标局(简称商标局)认为，商标注册人许可他人在”元宵”商品上使用“凌”商标，已超越了其注册商标专用权的权限，因此其许可不具备法律效力。
笔者认为，郑成思教授和商标局所言“近似”标识以及“元宵”商品上的“凌”商标均为注册商标意义上的商标，其原意在于说明商标注册人无权将超出注册商标专用权范围的商标作为注册商标许可给他人使用。如果简单地认为超出注册商标专用权范围的商标使用许可一概无效，则是对上述原意的误解或曲解，走进了认识误区。
事实上，超出注册商标专用权范围的商标不再属于注册商标，而是落入未注册商标的范畴。如果商标注册人将超出注册商标专用权范围的商标作为注册商标使用，则构成违反商标法规定自行改变注册商标或冒充注册商标的行为；如果作为注册商标许可给他人使用，则该许可因违反商标法上述强制性规定而不具备法律效力。但是，法律并不禁止商标注册人将超出注册商标专用权范围的商标作为未注册商标使用或许可给他人使用。
二，现实需求：商标的生命在于使用
“商标的生命在于使用，保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。”未注册商标的使用以及许可使用，体现了我国商标法“促进社会主义市场经济的发展”的立法宗旨，也反映出市场的现实需求。
当前，商品生命周期日益缩短，而我国商标申请量急剧增加，商标注册程序一般需要两年左右的时间。一旦遭遇异议、驳回、复审甚至行政诉讼，商标注册申请周期则更加漫长。在日新月异的知识经济时代，面对稍纵即逝的市场机会，未注册商标的使用以及许可使用成为众多商家的现实需求。
此外，通过使用的未注册商标承载着一定的商誉和市场价值。经过使用达到一定知名度的未注册商标(知名商品的特有名称)以及未注册驰名商标由于在相关公众中具有较高的知名度，在市场竞争中占有认牌购物的优势，具有较高的市场价值。注册驰名商标的商誉和市场价值也可能延伸至相关商品上的未注册普通商标。在资讯发达的今天，通过适当的营销策略宣传推广，未注册普通商标(特别是具有较高内在显著性的商标)完全可以在较短时间内成长为具有较高市场价值的知名商标。为充分利用商标承载的商誉和市场价值，商家对未注册商标的使用许可有着现实需求。
未注册商标的使用许可通常包括商标许可销售、特许经营和定牌生产(OEM)等方式。就特许经营而言，原国内贸易部1997年颁布的《商业特许经营管理办法》 (试行)第六条规定特许经营的特许人必须具有“注册商标”，而商务部2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第七条则取而代之地规定特许经营的特许人应当拥有“有权许可他人使用的商标”。笔者理解，经修改后的“有权许可他人使用的商标”包括注册商标和未注册商标。即，未注册商标也可以合法地作为特许经营权的组成部分。
三、立法技术：商标法“注册登记”原则的体现
为体现“注册登记”原则，我国商标法及其实施条例的许多地方仅规定了注册商标，而没有涉及未注册商标。比如，商标法实施条例第二十五条规定，转让注册商标时相同或类似商品上相同或近似的注册商标应当一并转让，但是并未涉及处于申请状态的未注册商标。此时，考虑到“注册登记”原则和立法技术，商标法显然不能明确规定未注册商标应一并转让，以免“赋予未注册商标与注册商标同等的法律地位，破坏了整个商标注册生效制度的完整性。”在实践中，商标局一般建议处于申请状态的相同或近似的未注册商标一并转让。”再比如，商标法第四十条规定的商标许可人是“商标注册人”，那么注册商标的被许可人是否有权再许可呢?法律虽然没有明确规定，但根据立法技术以及一般法学原理，商标被许可人是有权进行再许可的。目前的实践中，商标被许可人还可以将注册商标使用再许可合同向商标局备案。
同理，商标法第四十条没有明确规定未注册商标的使用许可，也是为了体现商标法的“注册登记”原则而作出的立法技术处理。“注册登记”原则并不排斥未注册商标的使用许可。2003年，某电脑公司经“energy及击图形”商标(处在驳回复审阶段的未注册商标)申请人的许可在扫描仪商品包装上使用该商标。江苏省工商局认为“energy及图形”标志在我国未获准注册，该电脑公司获准可以使用该标志，但不能标注注册标记。商标局在此案的批复中认定该电脑公司加注注册标记的行为构成冒充注册商标。笔者赞同江苏省工商局的观点，同时也注意到商标局对本案有别于以前案例的认定。在前述“凌”注册商标案中，商标局认定商标注册人超越注册商标专用权的权限许可他人使用注册商标不具备法律效力；但在本案中，商标局对未注册商标许可使用并未作出否定性认定。
四、司法实践：承认未注册商标使用许可的法律效力
在司法实践中，如果未注册商标使用许可合同不违反合同法第五十二条第(五)项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，合同主体具有相应民事行为能力，意思表示真实，法院一般都认定合同有效。广东省高级人民法院2000年曾发文规定“商标使用许可合同的一方当事人将未注册的商标许可他人使用，如果被许可方对商标未注册这一事实是明知的，签约时并不存在欺诈行为，也不存在重大误解或者显失公平，该合同应确认为有效。”2005年7月，苏州市中级人民法院认定涉及未注册商标的定牌生产协议履行期限虽前后跨越“XINSHENGFENG拼音及刀图形”商标注册申请公告期与商标核；隹注册两个阶段，但法律、行政法规对未注册商标的许可使用并无限制的规定，故该份协议合法有效。” 2006年6月，武汉市武昌区人民法院判决，涉及“土掉渣”未注册商标的特许经营合同合法有效。
“名扬天下”酒许可销售案也直接涉及未注册商标使用许可的法律效力问题。2005年4月，北京市高级人民法院作出终审行政判决，认定四川省宜宾五粮液集团有限公司(简称五粮液集团)提出注册申请的“名扬天下”商标属于夸大宣传并带有欺骗性，不得作为商标使用。据媒体报道，在“名扬天下”商标提出注册申请之前以及其后商标申请、驳回复审期间，五粮液集团、宜宾五粮液股份有限公司(简称五粮液公司)及四川名扬天下酒业销售有限公司(简称四川公司)之间就“名扬天下”酒分别签订了商标独占使用许可销售合同及总经销协议。在“名扬天下”商标被“喊停”的情况下，五粮液公司与四川公司却隐瞒事实真相，与甘肃名扬天下酒业销售有限公司 (简称甘肃公司)签订北方13省总经销合同。其后，甘肃公司与兰州名扬天下酒业销售有限公司(简称兰州公司)签订销售合同。兰州公司发现“名扬天下”被国家行政机关和司法机关认定为违法商标后，将甘肃公司、四川公司、五粮液公司告上法庭。2006年3月，兰州市中级人民法院一审判决四川公司与五粮液公司应就其故意违法导致甘肃公司与兰州公司签订的合同及补充协议无效而承担相应的民事责任。2006年8月，甘肃省高级人民法院以事实不清、证据不足为由裁定该案发回重审。笔者认为，本案涉及的一个问题值得注意。既然“名扬天下”商标被认定违反了商标法第十条不得作为商标使用的强制性规定，那么，根据合同法第五十二条第(五)项规定，涉及“名扬天下”商标的使用许可合同就应当被认定为无效。在此，导致“名扬天下”商标使用许可合同无效的原因并非因为“名扬天下”是未注册商标，而是因为“名扬天下”商标违反了法律、行政法规强制性规定。换言之，法律并不禁止未注册商标的使用许可。
五、结论与建议
未注册商标的使用许可已成为现实的市场需求，也完全符合商标法促进经济发展的立法宗旨。虽然现有商标法对未注册商标使用许可的法律效力问题并未明确规定，但综合考虑商标法的立法宗旨、立法技术以及法学理论、现实的市场需求等因素，未注册商标使用许可的法律效力应当予以认可。
另一方面，被许可的未注册商标可能侵犯第三人的合法权利，或因违反法律、法规强制性规定而无效。因此，商标许可人应合法、诚信地使用或许可他人使用未注册商标，尽量避免侵犯他人合法权利，切不可抱有“擦边球”、 “搭便车”心理。就商标被许可人而言，在签订商标使用许可合同前应做好审慎调查，了解商标许可人的资质、信用等信息，并审查被许可的未注册商标是否违反法律、法规强制性规定同时，建议在商标许可合同中明确约定商标许可人的责任，以保证被许可人向第三人赔偿后有权依据商标许可合同向商标许可人追偿。
