法定代表人黄淑娟，总经理。
委托代理人朱鹤，男，汉族，1982年10月7日出生，住青海省格尔木市中山路36号1楼3单元312室，北京国文盛世国际知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人李浩永，该商标评审委员会干部。
上诉人中山市广弘服饰有限公司（简称广弘公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第484号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2008年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人广弘公司的委托代理人朱鹤到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广弘公司于2003年4月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“美姬鼠 MAGI MOUSE 及图”商标（简称申请商标）。2005年3月3日，经商标局审查决定：一、初步审定在“腰带、雨衣”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、领带、帽子（头戴）、内衣、手套（服装）、袜、鞋（脚上的穿着物）、游泳衣”上使用该商标的注册申请。理由为：该商标图形部分与东莞市虎门龙杰时装店在服装等类似商品上已初步审定并公告的第3452161号“图形”商标（简称引证商标一）近似；该商标图形部分与福建省石狮市霹雳车制衣有限公司在游泳衣等类似商品上已注册的第3047435号“图形”（简称引证商标二）近似。广弘公司不服，提出复审申请。2007年12月10日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第11797号《关于第3542628号“美姬鼠 MAGI MOUSE 及图”商标驳回复审决定书》（简称第11797号决定），结论为：1、申请商标在第25类游泳衣、手套（服装）商品上的注册申请，予以初步审定并公告，移交商标局办理相关事宜；2、申请商标在第25类服装等其他商品上的注册申请予以驳回。广弘公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定：申请商标由中、英文及图形部分组合而成，其整体图形的左部为图形部分，表现为卡通老鼠头像的剪影图形；右部为中、英文文字部分。图形部分在其中占有较大的比重，而其右部中、英文文字部分也是“鼠”的含义，因此图形构成该商标的主要显著性区别特征。引证商标一是纯图形商标，亦表现为卡通老鼠头像的剪影图形。申请商标与引证商标一的图形在整体形象上及表现风格上均十分接近，只是局部细节略有差异，两商标若同时使用在相同或者相类似商品上，容易使消费者产生混淆误认。由于申请商标申请使用在服装、领带、帽子（头戴）、内衣、袜、鞋（脚上的穿着物）、游泳衣等商品上，引证商标一的核定使用商品为裤子、童装、针织服装、风衣、围巾、鞋、袜、帽、领带，申请商标与引证商标一的核定使用商品有部分相同或相类似，故申请商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标。
广弘公司在复审期间提交的证据包括证明申请商标的部分实际使用情况和广告宣传情况。但上述证据不足以证明申请商标经长期使用已具备了较强的知名度而不会使消费者将其与引证商标相混淆。商标评审委员会作出的第11797号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第11797号决定。
广弘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第11797号决定。主要理由为：1、申请商标由中文、英文及图形组合而成，其中中文部分和英文部分可以进行呼叫，属于该商标的认读部分和主要构成部分，中、英文部分在申请商标中占有较大的比重。两件引证商标均为纯图形商标，不具有呼叫的元素及功能。商标评审委员会将申请商标与引证商标进行比对时，没有考虑申请商标的中文和英文的文字部分以及申请商标整体给相关公众的印象，不符合“整体观察与对比主要部分的方法”。申请商标与两件引证商标在形、音、义和整体构成上均明显不同，两者在整体形象及表现风格上均存在明显差异，不构成近似商标。2、申请商标自注册以来，经上诉人的长期使用和广泛宣传，已为广大消费者所熟知，具备了显著性和识别性。实践中，没有发生过消费者对申请商标与引证商标产生混淆误认的情况，故对申请商标应当核准注册。3、申请商标在中文、英文部分与引证商标并不构成近似，即便图形部分构成了近似，文字部分应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：2003年4月28日，广弘公司向商标局申请注册“美姬鼠 MAGI MOUSE 及图”商标（即申请商标）。2005年3月3日，商标局作出ZC3542628BH1号商标部分驳回通知书。主要内容为：根据商标法第二十七条、第二十八条、商标法实施条例第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“腰带、雨衣”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、领带、帽子（头戴）、内衣、手套（服装）、袜、鞋（脚上的穿着物）、游泳衣”上使用该商标的注册申请。理由为：该商标图形部分与东莞市虎门龙杰时装店在服装等类似商品上已初步审定并公告的引证商标一近似；该商标图形部分与福建省石狮市霹雳车制衣有限公司在游泳衣等类似商品上已注册的引证商标二近似。广弘公司对该商标部分驳回通知书不服，向商标评审委员会提出复审申请。
2007年12月10日，商标评审委员会作出第11797号决定。该决定认为：1、申请商标由中、英文及图形部分组合而成，其图形部分在整体上占有较大的比重，是其显著识别部分之一。引证商标一是纯图形商标。申请商标与引证商标一的图形在整体形象上均表现为一个卡通的老鼠头像造型，二者在整体形象及表现风格上均十分接近，只是局部细节略有差异。两商标同时使用在服装、鞋等商品上，容易使消费者产生混淆，误认。申请人提交的证据不足以证明申请商标经长期使用已经具备了突出的显著特征，从而使相关消费者能够将其与引证商标一相区分。申请商标与引证商标一在上述商品上已构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、申请商标与引证商标二在整体外观和视觉效果上差别较大，同时指定使用在同一种或类似商品上不致造成消费者的混淆、误认，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：1、申请商标在第25类游泳衣、手套（服装）商品上的注册申请，予以初步审定并公告，移交商标局办理相关事宜；2、申请商标在第25类服装等其他商品上的注册申请予以驳回。
另查明：引证商标一的申请人为东莞市虎门龙杰时装店，申请日期是2003年1月30日，注册号为3452161，核定使用商品为25类中的裤子、童装、针织服装、风衣、围巾、鞋、袜、帽、领带。
引证商标二的申请人为福建省石狮市霹雳车制衣有限公司，申请日期是2001年12月21日，注册号为3047435，核定使用商品为25类中的游泳衣、体操鞋、手套（服装）等。
在行政审查程序中，广弘公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、申请商标在使用中的宣传画页若干张，其中的广告画页和公司展厅图片上均无日期；2、广弘公司与广州市源森广告有限公司签订的《户外广告发布合同》，签订日期为2004年4月21日，该合同没有记载广告发布的内容；3、2004年5月8日广告费发票一张，金额为四万元；4、广弘公司与中山市博网科技有限公司签订的《互联网信息服务合同》，签订日期为2004年4月16日，其中的服务项目中包含“美姬鼠服饰网站”；5、中山市服务业定额发票一万元。
上述事实，有〔2007〕第11797号决定、商标部分驳回通知书、申请商标资料、引证商标资料及上诉人广弘公司向商标评审委员会提交的申请商标部分实际使用和广告宣传材料和当事人陈述在案佐证。
本院认为，商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标申请使用在服装、领带、帽子（头戴）、内衣、袜、鞋（脚上的穿着物）、游泳衣等商品上，引证商标一的核定使用商品为裤子、童装、针织服装、风衣、围巾、鞋、袜、帽、领带，因此，申请商标与引证商标一的核定使用商品有部分相同或相类似。本案的争议焦点在于，申请商标与引证商标一是否构成相同或者相近似商标。判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或相近似，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，申请商标由中、英文及图形部分组合而成；而引证商标一是纯图形商标。申请商标从整体构成看，其左边为一卡通老鼠头部剪影图形，右边为中、英文文字，中文为“美姬鼠”，英文为“MAGI MOUSE”，呈上下排列；引证商标为卡通老鼠头部剪影图形，该图形与申请商标的卡通老鼠头部剪影图形极为相近似。由于申请商标的图形部分在整体上占有较大的比重，是其显著识别部分，因此，申请商标与引证商标在整体形象及表现风格上均十分接近。申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，以相关公众的一般注意力，容易造成混淆、误认，故二者构成类似商品上的近似商标。另外，从上诉人广弘公司提交的申请商标部分实际使用和进行广告宣传的证据看，广告画页和公司展厅图片上均无日期，不能证明上诉人广弘公司对申请商标进行宣传的时间及范围；广弘公司与广州市源森广告有限公司签订的《户外广告发布合同》没有记载广告发布的内容，因而相关广告费发票亦不能证明上诉人广弘公司的主张。广弘公司与中山市博网科技有限公司签订的《互联网信息服务合同》等证据不足以证明申请商标经长期使用已经具备了突出的显著性和较强的知名度，不会使消费者将其与引证商标一相混淆，故本院对上述证据不予采纳。上诉人广弘公司认为申请商标与引证商标一不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审委员会第11797号决定已经认定，申请商标与引证商标二在整体外观和视觉效果上差别较大，同时指定使用在同一种或类似商品上不致造成消费者的混淆、误认，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。因此，本院对上诉人广弘公司关于申请商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标的上诉理由不予评述。
上诉人广弘公司关于“申请商标在中文、英文部分与引证商标并不构成近似，即便图形部分构成了近似，文字部分应当被核准注册”的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第11797号决定和北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字的484号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人广弘公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由中山市广弘服饰有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由中山市广弘服饰有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 冰
审 判 员 莎日娜
代理审判员 刘晓军
二○○八 年十月十四日
书 记 员 张见秋
鲁公网安备 37130202371663号